Justicia transicional

La justicia transicional es el conjunto de mecanismos —juicios penales, comisiones de la verdad, reparaciones a las víctimas y garantías de no repetición— que las sociedades activan para procesar violaciones masivas de derechos humanos cometidas bajo dictaduras o durante conflictos armados. Nació en el derecho internacional a mediados del siglo XX como respuesta a atrocidades ya cerradas, se consolidó como campo doctrinario en las postdictaduras del Cono Sur y llegó a Colombia en 2005, cuando el gobierno de Álvaro Uribe Vélez negoció con las Autodefensas Unidas de Colombia. Desde entonces ha organizado la conversación jurídica y política sobre el fin del conflicto: la Ley de Justicia y Paz, la Ley de Víctimas, el Marco Jurídico para la Paz y el Sistema Integral pactado en La Habana son sus estaciones sucesivas. Ninguna aplicación colombiana ha sido ortodoxa. El país incorporó el vocabulario y las instituciones canónicas —verdad, justicia, reparación, no repetición— pero los aplicó en un conflicto no cerrado, contra actores que seguían operando y bajo la presión simultánea de las víctimas, la Corte Constitucional, el Estatuto de Roma y el sistema interamericano. El resultado es un modelo híbrido que la comunidad internacional observa como laboratorio y que la política interna vive como campo de disputa permanente.

Un concepto viajero

La genealogía formal de la justicia transicional suele fecharse en el Tribunal de Núremberg de 1945, donde se juzgó a los altos mandos del régimen nacionalsocialista y se consolidó jurídicamente la categoría de crímenes de lesa humanidad. La categoría tenía antecedentes: en 1915, las potencias aliadas calificaron las masacres del Imperio Otomano contra el pueblo armenio como "crímenes de lesa humanidad y civilización", y en 1919 la Comisión de la Conferencia de París aludió a "infracciones a las leyes de la humanidad". Núremberg convirtió esa noción difusa en tipo penal internacional y sentó el precedente de que ciertos crímenes trascienden la soberanía del Estado que los cometió.

El campo se ensanchó en los años ochenta y noventa con las Comisiones de la Verdad del Cono Sur —Argentina en 1983, Chile en 1990—, que introdujeron una herramienta extrajudicial para reconstruir lo ocurrido bajo dictaduras que se habían blindado con leyes de autoamnistía. La Comisión Sudafricana de Verdad y Reconciliación, creada tras el fin del apartheid, incorporó la amnistía condicionada al reconocimiento público de los crímenes, y la Comisión de la Verdad y Reconciliación del Perú documentó las violaciones del conflicto interno con Sendero Luminoso y el Estado. Paralelamente, los tribunales ad hoc para la antigua Yugoslavia y para Ruanda —creados por el Consejo de Seguridad de la ONU a comienzos de los noventa— reactivaron la vía penal internacional que Núremberg había inaugurado y prepararon el terreno para la Corte Penal Internacional.

En ese trayecto se decantó una doctrina reconocible. La justicia transicional, tal como la formularon académicos como Ruti Teitel y Kai Ambos, y en Colombia autores como Rodrigo Uprimny e Iván Orozco Abad, es el arreglo institucional que acompaña un cambio de régimen o el fin de un conflicto armado y combina cuatro componentes irrenunciables: verdad sobre lo ocurrido, justicia frente a los responsables, reparación integral para las víctimas y garantías de no repetición hacia el futuro. Los Principios y Directrices Básicos de la Asamblea General de la ONU del 16 de diciembre de 2005 codificaron las formas de reparación: restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Barrios Altos contra Perú del 14 de marzo de 2001, declaró incompatibles con la Convención Americana las leyes peruanas de autoamnistía, cerrando en el sistema interamericano el margen para las leyes de punto final.

La justicia transicional se convirtió así en un ordenamiento jurídico transnacional que, en las últimas tres décadas, ha operado como una de las tecnologías más visibles de las relaciones internacionales: sus políticas, prácticas, discursos e instituciones circulan predominantemente del norte al sur global. En ese circuito, una investigación empírica publicada por Lie, Binningsbø y Gates en 2007 aportó un dato incómodo: las comisiones de la verdad y las reparaciones parecen asociarse con una paz más duradera, mientras que la justicia estrictamente punitiva no lo hace, aunque el hallazgo solo se sostiene en países democráticos y en guerras terminadas por victoria de una parte, condiciones que por sí solas ya reducen el riesgo de recaída bélica. El campo cree en sus propios efectos sin poder demostrarlos con la solidez que sus enunciados sugieren.

Otro rasgo doctrinario clave para entender el caso colombiano es el desplazamiento del centro de gravedad. Durante siglos, las salidas negociadas a los conflictos internos giraron alrededor de los combatientes: los gobiernos concedían amnistías e indultos a sus opositores políticos y el asunto se cerraba entre élites armadas. La justicia transicional contemporánea invirtió, al menos en el plano normativo, esa lógica: puso a las víctimas en el centro y limitó severamente la discrecionalidad estatal para perdonar. En Colombia, ese desplazamiento se hizo mandato constitucional y compromiso internacional: el ordenamiento constitucional, la jurisprudencia interamericana y los instrumentos suscritos por el país prohíben las autoamnistías, las amnistías en blanco y las leyes de punto final que impidan a las víctimas ejercer un recurso judicial efectivo.

Colombia entra al campo: la negociación con las AUC

La irrupción del vocabulario transicional en el debate jurídico colombiano ocurrió con la negociación entre el gobierno de Álvaro Uribe Vélez y las Autodefensas Unidas de Colombia. La habilitación normativa vino con la Ley 782 de 2002, que prorrogó y modificó la Ley 418 de 1997 y eliminó el requisito del reconocimiento del carácter político del grupo armado, abriendo formalmente la posibilidad de diálogos con las AUC. El 15 de julio de 2003 se firmó el Acuerdo de Santa Fe de Ralito, por el que las AUC se comprometían a desmovilizar la totalidad de sus miembros antes del 31 de diciembre de 2005. Firmaron por el Estado el alto comisionado para la paz Luis Carlos Restrepo y, por las AUC, jefes como Carlos Castaño, Salvatore Mancuso, Vicente Castaño y Ramiro Vanoy; la Iglesia católica actuó como facilitadora.

El problema jurídico apareció de inmediato. La Ley 782 no ofrecía salida para paramilitares acusados de crímenes de lesa humanidad y de infracciones al derecho internacional humanitario, y sin esa salida las cúpulas no se desmovilizarían realmente. En agosto de 2003 el gobierno radicó en el Senado una primera versión de proyecto conocido como "alternatividad penal" que fue leído por organizaciones de víctimas, ONG nacionales e internacionales, sectores de la izquierda y la Oficina del Alto Comisionado de la ONU para los Derechos Humanos en Colombia como una amnistía encubierta, una invitación a la impunidad incompatible con los compromisos internacionales del país.

La discusión abrió una fisura en el propio gobierno. Ante los donantes internacionales reunidos en Cartagena, el Ejecutivo presentó un proyecto más cercano a los estándares internacionales, mientras que un grupo de parlamentarios uribistas encabezado por Armando Benedetti impulsó en el Congreso una propuesta mucho más favorable a los paramilitares y muy próxima al primer borrador. Las declaraciones públicas del propio Uribe sugerían que su respaldo estaba con la iniciativa de Benedetti, no con el proyecto de su alto comisionado, y esa contradicción abrió un debate parlamentario largo, ruidoso y —esto es lo decisivo— políticamente productivo: la puerta que se estaba abriendo para negociar con los paramilitares se convirtió también en la puerta por la que entró, por primera vez con fuerza, el discurso de los derechos de las víctimas al Congreso colombiano.

La Ley 975 de 2005, sancionada el 21 de junio, casi dos años después de radicado el primer proyecto, quedó como una pieza intermedia entre esos dos borradores. Contempló penas alternativas de entre cinco y ocho años de prisión —cumplibles, en algunos casos, fuera del establecimiento carcelario— para miembros de grupos armados que se acogieran al proceso, confesaran sus crímenes, colaboraran con la reconstrucción de la verdad jurídica y contribuyeran a la reparación de las víctimas con sus bienes lícitos e ilícitos. Reconoció, con lenguaje de derechos, la verdad, la justicia y la reparación, y por eso puede leerse como el punto de entrada formal de la justicia transicional al ordenamiento colombiano. Reconoció también, en la práctica, condiciones muy favorables a las cúpulas paramilitares, y por eso las organizaciones de víctimas y de derechos humanos la bautizaron desde el primer día como "ley de impunidad".

Ambas lecturas son verdaderas y ninguna basta por sí sola. La Ley 975 no incluía referencias claras al conflicto armado interno ni al derecho internacional humanitario, y esa omisión permitió el ingreso posterior de delitos comunes y de dinámicas de narcotráfico bajo sus beneficios. Tampoco estimulaba acuerdos colectivos para el cese de hostilidades ni el desmonte real de las estructuras armadas. Y sin embargo, la discusión en torno a ella instaló en el campo jurídico colombiano un vocabulario que ya no saldría: el de una justicia orientada a las víctimas, no a los combatientes, articulada sobre estándares internacionales de derechos humanos.

La aplicación: fosas, versiones libres, extradiciones

El balance de la aplicación de Justicia y Paz confirma esa duplicidad. Tras dieciséis años de funcionamiento, el proceso había producido apenas noventa y dos sentencias condenatorias, una lentitud tan extrema que forzó una reforma general mediante la Ley 1592 de 2012. Entre 2005 y el 30 de julio de 2021 se localizaron 6.460 fosas gracias a las coordenadas entregadas por los postulados en las diligencias, un hallazgo material sin precedentes en América Latina. La contabilidad, sin embargo, no cuadra: la lentitud judicial y la brecha entre lo hallado y lo esclarecido explican por qué víctimas de regiones como Puerto Triunfo, en Antioquia, sintieron que el proceso no les había entregado la verdad sobre sus desaparecidos.

Dos dinámicas condicionaron la producción de verdad. La primera fue estructural al propio diseño judicial: las diligencias de versión libre estaban gobernadas por la lógica del fiscal, que buscaba imputar hechos concretos bajo modelos jurídicos específicos —autoría material, autoría intelectual, coautoría material impropia, responsabilidad del superior, autoría mediata, empresa criminal conjunta, posición de garante—, cada uno con exigencias probatorias distintas. En ese marco, los relatos que no encajaban con lo que el fiscal necesitaba para imputar —las experiencias de guerra narradas por víctimas, los contextos regionales, las tramas económicas y sociales de la violencia— entraban de manera subsidiaria, como material complementario cuya relevancia dependía del proceso penal. La verdad de Justicia y Paz fue una verdad jurídicamente mediada, buena para certificar hechos violentos y localizar cuerpos, más limitada para reconstruir el fenómeno paramilitar como sistema.

La segunda dinámica fue política. Los postulados mostraron miedo persistente a reconocer las complicidades con las Fuerzas Militares y de Policía y con sectores económicos y políticos locales, complicidades sin las cuales el paramilitarismo no habría existido con la extensión que tuvo. Ese silencio selectivo se agravó con las extradiciones a Estados Unidos: la salida del país de las cúpulas paramilitares por cargos de narcotráfico —priorizando las demandas penales estadounidenses por delitos comunes sobre los procesos internos de Justicia y Paz y de la Corte Suprema por graves violaciones a los derechos humanos— fue objetada por organizaciones de víctimas como una prelación de la justicia extranjera sobre la propia, justo cuando esta empezaba a arrojar resultados.

El caso de Hernán Giraldo, jefe del Bloque Resistencia Tayrona, ilustra la mecánica. Rindió versiones libres entre junio de 2007 y febrero de 2008, fue extraditado a Estados Unidos en mayo de 2008 y solo en diciembre de 2018 fue condenado en Colombia a ocho años por los daños causados por su bloque a diez mil víctimas. Diez años en los que el flujo de verdad hacia el país quedó interrumpido por decisión soberana del propio Estado que había firmado el proceso.

De Justicia y Paz al Acuerdo de La Habana

El agotamiento del modelo y la presión acumulada de las víctimas, apoyadas por la Corte Constitucional, empujaron una segunda estación normativa durante el gobierno de Juan Manuel Santos. La Ley 1448 de 2011, conocida como Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, desplazó el eje del desmovilizado a la víctima. Cubre los daños derivados de hechos ocurridos a partir del 1° de enero de 1985 como consecuencia de infracciones al derecho internacional humanitario o violaciones graves a normas internacionales de derechos humanos, con ocasión del conflicto armado interno. Su innovación decisiva fue conceptual: reconoció a las víctimas sin exigir que existiera un proceso penal contra un perpetrador identificado, articuló medidas de reparación integral con reconstrucción de verdad y creó una institucionalidad orientada a atender el universo real de afectados, incluyendo un componente de restitución de tierras que reconoció el despojo como fenómeno estructural del conflicto.

Un año después vino el Acto Legislativo 01 de 2012, el Marco Jurídico para la Paz. Su finalidad, según su propio texto, era facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de una paz estable y duradera, con garantías de no repetición y seguridad, garantizando en el mayor nivel posible los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. La reforma constitucional habilitaba criterios de priorización y selección en la persecución penal, penas alternativas y suspensión condicional de la ejecución de la pena, en un diseño pensado para procesar responsabilidades masivas sin colapsar el aparato de justicia. Su función política fue preparar el terreno constitucional para lo que se estaba negociando en secreto y anunciaría públicamente el gobierno el 4 de septiembre de 2012: los diálogos con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo, con mesa principal en La Habana, Cuba.

La agenda pactada en el Acuerdo General para la Terminación del Conflicto se organizó en seis puntos, y el quinto —víctimas— resultó, con diferencia, el más complejo. Allí se dirimía el dilema que había atravesado todo el debate transicional colombiano desde 2005: cómo alcanzar el máximo de justicia posible sin sacrificar la paz, respetando simultáneamente la Constitución colombiana, la jurisprudencia interamericana y el Estatuto de Roma, ratificado por Colombia mediante la Ley 742 de 2002.

La ratificación del Estatuto de Roma no era un antecedente decorativo. Colombia había demorado su adhesión precisamente porque, según recordó Fabio Valencia Cossio, el gobierno de Andrés Pastrana tenía previstos indultos para la guerrilla en el marco de las negociaciones del Caguán, y el Estatuto prohíbe expresamente las amnistías generales por crímenes graves. Al ratificarlo, Colombia cerró para el futuro la posibilidad de amnistías o indultos generales e incondicionales por crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra. Cualquier arreglo transicional posterior tendría que caber dentro de ese corredor normativo estrecho.

El Sistema Integral

Los principios fundacionales del acuerdo de justicia fueron aprobados por el Grupo de Juristas de las partes el 27 de julio de 2015, y el borrador de las bases quedó listo el 19 de septiembre siguiente, tras dos meses de trabajo continuo. El resultado, incorporado al Acuerdo Final de 2016, fue el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, articulado sobre tres instituciones y dos ejes transversales de reparación y garantías de no repetición.

La Jurisdicción Especial para la Paz es el componente judicial: una jurisdicción autónoma, presidida en su primera fase por Patricia Linares y después por Eduardo Cifuentes, con competencia para juzgar los crímenes más graves y representativos cometidos con ocasión del conflicto por excombatientes de las FARC-EP, agentes del Estado y terceros civiles. Priorizó siete macrocasos que reordenaron millones de hechos en patrones investigables —secuestro, falsos positivos, victimización de pueblos étnicos, entre otros—, y cuatro de ellos guardan relación directa con dinámicas del conflicto en la Amazonía.

La Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición fue el componente extrajudicial. Presidida por el sacerdote jesuita Francisco de Roux, tuvo un mandato de tres años y medio para esclarecer una verdad de más de seis décadas y contribuir a la convivencia y la no repetición. Publicó en 2022 su Informe Final, titulado Hay futuro si hay verdad, compuesto por once tomos distribuidos en veinticuatro volúmenes que abordan las distintas dimensiones del conflicto armado interno. La Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, tercer pilar del sistema, asumió el rastreo humanitario y extrajudicial de decenas de miles de personas desaparecidas.

El diseño incorporó una lección aprendida de procesos anteriores. En Justicia y Paz, y en general en las negociaciones previas, los militares habían quedado sin garantías judiciales equivalentes a las que se ofrecían a los grupos armados con los que se negociaba. El Sistema Integral corrigió ese desbalance: el tratamiento de los miembros de las Fuerzas Militares fue diseñado como simétrico, equitativo, equilibrado y simultáneo al de los integrantes de las FARC, aunque diferenciado en algunos aspectos por cuanto los agentes del Estado actuaron en cumplimiento de un deber legal y constitucional.

La diferencia práctica con Justicia y Paz apareció con nitidez en el trabajo de la Comisión. En las diligencias de la Ley 975, los excomandantes hablaban bajo la lógica del fiscal, con el peso de posibles condenas encima y con miedo a reconocer complicidades institucionales. En los espacios de la CEV, en cambio, los responsables pudieron hablar de sus acciones desde un lugar distinto al jurídico, y esa diferencia de umbral se tradujo en una verdad más amplia. La Comisión realizó dieciséis procesos de reconocimiento de responsabilidades con firmantes del Acuerdo en distintas regiones del país, y espacios adicionales de contribución con exmiembros de las AUC y con miembros de la fuerza pública comparecientes ante la JEP. Desde la perspectiva militar, la Comisión fue concebida como el lugar para hacer una reconstrucción de lo ocurrido y construir escenarios de convivencia y reconciliación que la propia dinámica del conflicto había impedido antes.

La disputa política

Ninguna de estas instituciones nació en un consenso. La negociación del punto de justicia fue la más compleja de toda la conversación de La Habana, y el modelo resultante fue calificado por el propio Santos como uno de los grandes legados del proceso: un diseño original que permitía obtener el máximo de justicia sin sacrificar la paz y que era observado por la comunidad internacional como referente. Esa lectura no se impuso en el debate interno.

La campaña por el No en el plebiscito del 2 de octubre de 2016 tuvo un argumento vertebral: no se oponía a la paz sino a la impunidad, sosteniendo que la justicia era la precondición de la paz, no su resultado. Álvaro Uribe y el Centro Democrático rechazaban las formas de castigo alternativo pactadas y no aceptaban ningún castigo diferente al cumplimiento de penas en un establecimiento carcelario estatal para los miembros de las FARC. Uribe argumentó que su proceso con los paramilitares, con penas de cinco a ocho años, había sido distinto porque no era impunidad, aunque las condiciones formales de aquel régimen no eran sustancialmente más duras que las del acuerdo con la guerrilla. La diferencia, en el argumento uribista, era política: los paramilitares habían defendido al Estado; las FARC lo habían atacado.

Santos, del otro lado, sostuvo el argumento estructural del campo transicional: ningún grupo subversivo firma la paz para ir a prisión, y una justicia restaurativa que combine penas alternativas con verdad, reparación y garantías de no repetición es la única vía viable para pasar de la guerra a la paz. Detrás de ese argumento estaba la constatación jurídica de que, ratificado el Estatuto de Roma, el corredor normativo disponible ya no permitía ni las amnistías generales del pasado ni el punto final peruano invalidado por Barrios Altos: había que innovar dentro de un espacio cada vez más estrecho, y el Sistema Integral era precisamente esa innovación.

La presión del Centro Democrático se mantuvo tras el plebiscito y la renegociación del acuerdo, en particular contra la participación política de los excombatientes: la exigencia de que cumplieran penas de cárcel antes de acceder a curules en el Congreso fue una de sus banderas más constantes. El SIVJRNR, y en particular la JEP y la CEV, han sido criticados severamente desde posiciones de derecha desde su creación, aunque ambas instituciones han cumplido sus objetivos y sus tareas principales dentro del mandato asignado.

Un balance en tensión

Visto en conjunto, el modelo colombiano de justicia transicional no fue una aplicación del canon internacional sino una mutación forzada por la continuidad del conflicto y por la acumulación de compromisos jurídicos internos y externos. Cada etapa amplió los estándares de verdad, justicia y reparación, y cada etapa lo hizo bajo presión: la de las víctimas organizadas, que en el Encuentro Nacional de 2004 ya denunciaban que los paramilitares seguían cometiendo violaciones a pesar de las desmovilizaciones y que la verificación de la Organización de los Estados Americanos era ineficaz; la de la Corte Constitucional, que fue expandiendo sus exigencias sobre el papel de las víctimas en cada proceso; la de la Corte Interamericana, con su prohibición de las autoamnistías; la de la Corte Penal Internacional, siempre presente como jurisdicción residual; la de la comunidad internacional, que financiaba y observaba.

Esa presión ascendente convivió con una lógica descendente igualmente potente: la negociación estratégica entre élites armadas y gubernamentales. Los paramilitares obtuvieron en Justicia y Paz condiciones favorables que las víctimas leyeron como impunidad; las FARC obtuvieron en el Sistema Integral la posibilidad de no ir a la cárcel a cambio de reconocimiento, reparación y participación política; los agentes del Estado obtuvieron un tratamiento simétrico que en procesos anteriores les había sido negado. En ambos ciclos, quienes tenían las armas moldearon el marco transicional al menos tanto como quienes reclamaban justicia.

El resultado es un sistema formalmente avanzado —quizás el más elaborado del derecho transicional global contemporáneo— con brechas de implementación documentadas: noventa y dos sentencias en dieciséis años de Justicia y Paz, verdades bloqueadas por extradiciones y por complicidades no confesadas, procesos regionales donde las víctimas siguen sin encontrar a sus muertos, un plebiscito perdido en 2016 por márgenes estrechos, una polarización política que no cede. El mayor aporte colombiano al derecho transicional global es inseparable del registro más claro de sus contradicciones constitutivas.

El concepto llegó al país mutado y salió del país mutado otra vez. Los mecanismos ensayados en Colombia —la simetría con las fuerzas del Estado, la centralidad de las víctimas como sujetos políticos, la Comisión de la Verdad extrajudicial articulada con jurisdicción penal especial, la búsqueda humanitaria de desaparecidos como institución autónoma, la reparación administrativa de un universo masivo bajo la Ley 1448— circulan ya en debates de otros países como referentes. Que ese laboratorio funcione como herramienta real de reconciliación o como sofisticada tecnología de gestión de la impunidad no es una pregunta cerrada: es la disputa activa que define la justicia transicional colombiana desde el primer día, y la que seguirá definiéndola mientras el conflicto que pretende procesar siga sin cerrarse del todo.