Fuero militar

El fuero militar en Colombia

El fuero militar es la jurisdicción especial que sustrae a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo del juzgamiento por los jueces ordinarios cuando los delitos que se les imputan guardan relación con el servicio. Suena a tecnicismo procesal, pero en Colombia esa frase —"relación con el servicio"— ha sido, durante más de un siglo, la línea móvil por la que cruzan la vida y la muerte, el debido proceso y la impunidad, la disciplina castrense y la responsabilidad estatal ante víctimas civiles. Desde la Constitución de 1886 hasta el Acuerdo de La Habana, el fuero ha sido a la vez garantía funcional del oficio de las armas y expediente para blindar a sus miembros frente al escrutinio judicial. La Constitución de 1991 heredó la figura, la sometió a un cerco jurisprudencial creciente y desató una pugna —que aún continúa— por definir dónde termina el acto de servicio y dónde empieza el crimen que ningún uniforme puede cubrir.

Qué es y por qué pesa

El fuero penal militar, en su formulación constitucional actual, es una jurisdicción especial limitada a dos condiciones que deben concurrir: que el imputado sea un militar o policía en servicio activo, y que la conducta juzgada tenga relación con ese servicio. No es un privilegio personal ni una inmunidad: es un desplazamiento de competencia. Su razón funcional resulta reconocible: los delitos estrictamente castrenses —abandono del puesto, deserción, insubordinación— pertenecen a un orden disciplinario que solo la propia institución puede juzgar con conocimiento de causa. El problema colombiano nunca ha sido ese núcleo. El problema ha sido el perímetro: si un homicidio cometido en operativo, una desaparición forzada, una masacre presentada como combate o un joven asesinado en una protesta por un miembro del Esmad son o no "actos relacionados con el servicio".

De esa pregunta han dependido, en las últimas cuatro décadas, decenas de miles de expedientes. Y de las respuestas —de la Corte Suprema, de la Corte Constitucional, del Congreso, de la Corte Interamericana— ha dependido si esos expedientes terminaban archivados por consejos de guerra presididos por comandantes de brigada, o si llegaban a los estrados de la justicia ordinaria y, más tarde, a la Jurisdicción Especial para la Paz. El fuero militar en Colombia no es una pieza fija del derecho: es un dispositivo en contracción normativa permanente, cercado por sentencias y presiones internacionales, y sin embargo capaz de recuperar terreno con cada nueva ley, cada nueva directiva, cada nueva coyuntura de guerra.

Los orígenes: del régimen del 86 al Estatuto de Seguridad

La genealogía del fuero castrense colombiano se hunde en los tribunales de excepción de la Reconquista Española. Entre 1815 y 1816, bajo el mando del general Pablo Morillo, se instalaron en la Nueva Granada consejos de guerra que imponían la pena capital a los acusados de rebelión. Aquel andamiaje no era propiamente un fuero militar en el sentido moderno, pero sí instaló una idea que atravesaría todo el siglo XIX: la guerra habilita jurisdicciones propias, con reglas propias, blindadas frente al derecho común.

La Constitución de 1886, inaugurada por Rafael Núñez, fijó la arquitectura que Colombia arrastraría durante más de un siglo. Aquella Carta contempló, entre sus disposiciones más cuestionadas, la aplicación de la justicia militar a los civiles, el régimen de estado de sitio de su artículo 121 y la retención de personas por orden del gobierno en el artículo 28. En el modelo del 86, el fuero militar ya no era solo un dispositivo funcional para la disciplina de las armas: era un instrumento de gobierno en tiempos de excepción. Y los tiempos de excepción, en Colombia, tendieron a volverse permanentes.

A lo largo del siglo XX, la figura se extendió y se contrajo al ritmo de las guerras internas. El Decreto Ley 1897 del 21 de julio de 1953, expedido bajo el gobierno de Gustavo Rojas Pinilla, incorporó al personal de aduanas y puertos marítimos y terrestres internacionales a las Fuerzas Armadas con el propósito expreso de extenderles la Jurisdicción Penal Militar. La Corte Militar de Casación y Revisión —creada como dependencia del Ministerio de Guerra, con tres magistrados— funcionó hasta 1958, cuando fue suprimida; su condición misma de dependencia ministerial exhibía el problema de fondo: la administración de justicia castrense estaba sujeta a los reglamentos militares y al escalafón de mando.

El Frente Nacional profundizó esa lógica de excepción. En enero de 1978, el Decreto 0070 concedió a miembros de la policía y las fuerzas militares una "inmunidad criminal especial" para los homicidios cometidos en operaciones relacionadas con secuestros, extorsiones o tráfico de drogas. Seis meses después, el Decreto 1923 —el célebre Estatuto de Seguridad del gobierno de Julio César Turbay Ayala (1978-1982)— llevó al extremo la Doctrina de Seguridad Nacional. Bajo su régimen, comandantes de brigada actuaban como jueces de primera instancia y podían imponer a civiles condenas de hasta 24 años de cárcel por perturbaciones del orden público, sin recurso de segunda instancia. La justicia militar juzgaba a la sociedad civil mientras el propio Estatuto buscaba legitimar los atropellos militares contra la población campesina en zonas de conflicto.

Ese ciclo se cerró con una sentencia decisiva. En 1987, la Corte Suprema de Justicia declaró la inexequibilidad de las facultades exorbitantes de juzgamiento de civiles por parte de las Fuerzas Armadas, poniendo fin, al menos en el plano formal, al procesamiento de particulares por consejos de guerra. Fue el primer gran repliegue del fuero. Cuatro años después, la Asamblea Nacional Constituyente heredaría el problema.

La Constitución de 1991: lo que dejó abierto

La Constituyente de 1991 hizo reformas radicales en muchos frentes —tutela, bloque de constitucionalidad, Corte Constitucional, derechos fundamentales— y evitó otras. El estatuto de las Fuerzas Militares y de la Policía y sus relaciones con el poder civil quedó, en gran medida, fuera de la agenda constituyente. La Policía Nacional presentó una propuesta para consagrar en la Constitución su definición, sus fundamentos filosóficos, su régimen disciplinario y su fuero penal militar, pero el debate público sobre esos temas fue menor. La Carta consagró el principio de subordinación de las Fuerzas Armadas al poder político —heredado del 86— y definió su misión como la defensa nacional y la soberanía del Estado en sus dimensiones externa e interna. La discusión a fondo sobre la jurisdicción castrense se aplazó.

Y sin embargo, la Constitución construyó, sin nombrarlo, el marco desde el cual la jurisprudencia posterior estrecharía el fuero. El artículo 12, dentro del capítulo de derechos fundamentales y con aplicación inmediata según el artículo 85, prohibió someter a cualquier persona a desaparición forzada, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Y el diseño constitucional permitió que los derechos se interpretaran a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos, en lo que la doctrina y la jurisprudencia terminarían denominando bloque de constitucionalidad. Con esos dos ingredientes —un catálogo de derechos con jerarquía constitucional y una puerta abierta al derecho internacional—, la Corte Constitucional creada por la propia Carta tuvo herramientas para delimitar el fuero por vía judicial. Lo que la Constituyente no resolvió lo escribirían, expediente tras expediente, los magistrados de la nueva Corte.

El cerco jurisprudencial: la doctrina del "acto del servicio"

La pieza jurídica más importante de esa delimitación llegó en 1997. En la sentencia C-358 de ese año, la Corte Constitucional fijó la doctrina que reorientaría toda la jurisdicción penal militar durante las décadas siguientes: la competencia castrense se limitaba a los actos relacionados con el servicio, y las violaciones graves a los derechos humanos —por su naturaleza misma— quedaban excluidas de ese perímetro. El acto de servicio no era simplemente el acto cometido por un militar en horas de servicio, ni con el arma de dotación, ni en el marco de una operación: era el acto que mantenía un vínculo próximo y directo con la misión legítima de la Fuerza Pública. Un crimen contra la humanidad rompía ese vínculo por definición: torturar, desaparecer o asesinar civiles indefensos no forma parte de ninguna misión constitucional.

La ex funcionaria de la justicia penal militar Luz Marina Gil describió el efecto práctico de la sentencia con claridad: después de la C-358 de 1997, los fiscales dejaron de remitir automáticamente a la justicia penal militar los procesos con militares involucrados, y en su opinión la mayoría de militares pasó a ser investigada por la justicia ordinaria, en la medida en que la mayoría de delitos que se les atribuían no tenían relación con su cargo. La sentencia reorientó una práctica burocrática arraigada.

Dos años después, el legislador acompañó el movimiento. La Ley 522 de 1999, nuevo Código Penal Militar, excluyó expresamente la competencia de la jurisdicción penal militar para conocer los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada, disponiendo que en ningún caso podrían considerarse relacionados con el servicio. El trámite no fue pacífico: al tipificar la desaparición forzada, el gobierno colombiano presentó reparos al artículo del proyecto que excluía la posibilidad de alegar que las conductas se habían cometido en relación con el servicio cuando se atribuyeran a miembros de la Fuerza Pública. Prevaleció, con todo, la exclusión.

A finales de los noventa parecía cerrarse un ciclo. La Corte Suprema había expulsado a los civiles del fuero en 1987; la Corte Constitucional había expulsado las violaciones graves de derechos humanos en 1997; el Código Penal Militar había ratificado la exclusión en 1999. Formalmente, el fuero se había replegado a su núcleo estrictamente funcional.

La realidad resistió. Entre 1996 y 2016 se presentaron ante el Consejo Superior de la Judicatura 1.938 decisiones relativas a disputas de competencia entre la jurisdicción penal militar y la justicia ordinaria. La cifra habla: el repliegue normativo no se tradujo en un repliegue operativo. La justicia penal militar siguió reclamando expedientes que, por la doctrina vigente, no le pertenecían.

La arquitectura que resiste: por qué el fuero no se contrajo del todo

La brecha entre el fuero formalmente delimitado y el fuero efectivamente practicado tiene una explicación institucional precisa. A mediados de 2009 —más de una década después de la C-358— la Justicia Penal Militar seguía adscrita al Ministerio de Defensa Nacional y era dirigida por un coronel designado por el ministro. El sistema estaba compuesto por 44 tribunales militares de Justicia Penal Militar y por un Tribunal Militar Supremo que actuaba como instancia de apelación; la Corte Suprema de Justicia funcionaba como tribunal de apelaciones adicional en casos de condenas de seis años o más. Los tribunales estaban integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro. Los jueces militares presidían los consejos de guerra sin la presencia de jurados.

La Procuraduría General de la Nación, en su Segundo Informe de Derechos Humanos, señaló lo que muchos observadores llamaban desde hacía tiempo por su nombre: el arraigado espíritu de cuerpo de la jurisdicción penal militar había obstaculizado las investigaciones sobre violaciones a los derechos humanos cometidas por miembros de las Fuerzas Militares. No era un problema de doctrina ni de códigos: era un problema de arquitectura. Una justicia dirigida por el propio Ministerio que agrupaba a los imputados, con jueces dependientes jerárquicamente del escalafón, difícilmente podía producir condenas contra pares.

Los casos emblemáticos ilustran esa inercia. En la masacre de Segovia de noviembre de 1988, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió el 15 de febrero de 1989 que la competente era la justicia penal militar; el Comandante de la Décimo Cuarta Brigada actuó como juez de primera instancia. En la masacre de Riofrío, la jurisdicción castrense conoció inicialmente el caso y llegó a presentar a las víctimas como subversivos; solo tras el Informe N° 62/01 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que declaró la responsabilidad internacional del Estado, la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad del proceso penal militar y lo remitió a la justicia ordinaria (proceso 17550, 2003). En los casos de militares acusados de pertenecer al MAS —el paramilitarismo del Magdalena Medio en los años ochenta—, el Tribunal Disciplinario transfirió los procesos a la Jurisdicción Penal Militar bajo la doctrina de que los militares en servicio activo prestan servicio de forma permanente, de modo que los delitos cometidos por ellos se reputaban "en relación con el servicio". Bajo esa lectura expansiva, virtualmente cualquier crimen podía volverse acto del servicio.

Hubo, sin embargo, pronunciamientos militares que se movieron en dirección contraria. En el caso de La Rochela —masacre de una comisión judicial en 1989—, el Tribunal Superior Militar, al conocer en consulta la sentencia del Juzgado 75 de Instrucción Penal Militar del 28 de febrero de 2005, descartó que el concierto para delinquir fuera un acto de servicio. Aquel fue, según un ex funcionario de la justicia penal militar, uno de los pronunciamientos más importantes —y también más cuestionables— en la transformación de parte de la doctrina militar. En el caso del capitán Rodríguez Palmera por hechos ocurridos en Cimitarra, el Juzgado Regional de Cúcuta dictaminó que los homicidios investigados no podían considerarse dentro del ejercicio de sus funciones porque rompían el vínculo entre el ejercicio de funciones y los hechos, aunque suspendió el proceso para que el Consejo Superior de la Judicatura resolviera el conflicto de competencia.

La lucha por cada expediente era, así, la forma real en que el fuero se disputaba: caso a caso, conflicto de competencia a conflicto de competencia.

Los falsos positivos: el fuero bajo tensión máxima

En septiembre de 2008, los falsos positivos se convirtieron en escándalo nacional cuando el Ejército reportó que once jóvenes desaparecidos de Bogotá y Soacha eran guerrilleros muertos en combate en los departamentos de Santander y Norte de Santander. El patrón —jóvenes reclutados con engaños, ejecutados y presentados como bajas en combate para obtener recompensas, permisos y ascensos— venía documentándose desde años antes, especialmente en la región del Catatumbo, pero solo entonces adquirió la dimensión de crisis de Estado. La directiva permanente n.º 0142 del 4 de mayo de 2008, firmada por el general Mario Montoya, había vuelto a delinear los criterios para el otorgamiento de la medalla por servicios distinguidos en materia de orden público, considerando las bajas en combate como elemento de reconocimiento.

El fuero militar quedó en el centro del escándalo. Las presiones para no trasladar los casos a la justicia ordinaria aumentaron, y las directivas de 2008 que ordenaban enviar casos a la jurisdicción ordinaria fueron prácticamente revertidas. Jueces penales militares que ordenaron el traslado de expedientes sufrieron presiones y amenazas; quienes insistían en los traslados enfrentaron consecuencias graves que hicieron la situación insostenible. El gobierno de Álvaro Uribe Vélez y las Fuerzas Militares mantuvieron una estrategia de defensa basada en la estigmatización de organizaciones y víctimas denunciantes, y adoptaron un proceso de reconocimiento solo parcial de los hechos que frustró tanto una investigación profunda como una respuesta estructural frente a las ejecuciones extrajudiciales.

Los números terminaron dibujando el sesgo de la investigación penal. De 5.626 personas investigadas en 1.200 casos de falsos positivos documentados por la Fiscalía, 4.818 —el 85,63%— eran soldados o suboficiales. Las investigaciones se mantuvieron en rangos militares medios o bajos sin avanzar hacia mandos superiores. La debilidad del sistema no era únicamente del fuero castrense: la justicia ordinaria, aun con competencia formal, tampoco logró subir por la cadena de mando. Las víctimas de falsos positivos identificaron a la Justicia Penal Militar como una figura jurídica que profundiza la impunidad y produce efectos perversos de legitimación social, y esa percepción se agravaría con la reforma constitucional que llegaría poco después.

La reforma de 2012: la expansión que despertó al país

En pleno curso del escándalo de falsos positivos, la administración de Juan Manuel Santos propuso en 2012 una reforma constitucional para ampliar la jurisdicción de los tribunales militares. En 2012 y 2013 se desarrolló un tenso debate nacional: organizaciones de derechos humanos, víctimas, académicos y organismos internacionales advirtieron que la reforma revertía las conquistas de la C-358/97 y de la Ley 522/1999 y que abriría de nuevo la puerta para que graves violaciones a los derechos humanos fueran conocidas por jueces castrenses. El argumento gubernamental —simétrico al que se usaría después para la JEP— apelaba a la seguridad jurídica de los militares frente a lo que se percibía como una avalancha de procesos.

El Congreso aprobó la reforma constitucional en diciembre de 2012 por un amplio margen, pese a la controversia. La legislación de implementación fue aprobada en junio de 2013. La secuencia era inquietante: mientras el escándalo de los falsos positivos exhibía al mundo el peor rostro de la impunidad militar colombiana, el legislativo ampliaba el fuero. Las críticas fueron duras y sostenidas: la Justicia Penal Militar profundizaba la impunidad en casos de graves violaciones de derechos humanos presuntamente cometidas por las fuerzas de seguridad, y ampliarla en ese momento era, políticamente, un mensaje de blindaje. La reforma sería posteriormente objeto de cuestionamientos constitucionales que la vaciaron parcialmente de contenido.

En 2015 se tramitó un nuevo acto legislativo referente a la Justicia Penal Militar, también demandado ante la Corte Constitucional. En ese proceso, el Procurador General Alejandro Ordóñez solicitó a la Corte inhibirse para pronunciarse sobre la demanda contra el Acto Legislativo 01 de 2015, en una intervención que reflejaba el alineamiento del Ministerio Público de la época con las posiciones de expansión del fuero.

Que la disputa no estaba resuelta lo demostró, años después, un caso emblemático de otra naturaleza. En 2021 la Corte Constitucional debió ordenar mediante tutela el traslado del caso de Dilan Cruz —joven manifestante asesinado por el Esmad en 2019, en el marco del paro nacional— de la Justicia Penal Militar a la Justicia Ordinaria. En la sentencia SU190-21, la Corte señaló que cuando la Justicia Penal Militar asume competencia sobre un asunto que debe conocer la Justicia Ordinaria, resulta afectado el derecho al juez natural y, con él, el debido proceso de las víctimas. Treinta y cuatro años después de la sentencia de 1987 y veinticuatro después de la C-358/97, la Corte seguía teniendo que corregir, caso por caso, la expansión de facto del fuero.

La red internacional: la CIDH y la Corte Interamericana

El repliegue normativo del fuero fue, en buena medida, hijo de una presión internacional sostenida. Desde 1993, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos recomendó al Estado colombiano definir claramente qué constituía un acto delictual relacionado con el servicio militar, precisamente para evitar que las violaciones a los derechos humanos fueran investigadas por jueces castrenses. En el mismo informe recomendó que en los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas con víctimas civiles, éstas pudieran constituirse en parte civil dentro del proceso penal. Aquellas recomendaciones antecedieron por cuatro años a la sentencia C-358/97 y por seis al Código Penal Militar de 1999.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José de Costa Rica, emitió a lo largo de las décadas siguientes sentencias condenatorias contra el Estado colombiano en varios casos relacionados con violaciones cometidas por miembros de las fuerzas militares, incluida la sentencia del 5 de julio de 2004 en el Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Cada condena internacional era también una condena al modo en que la jurisdicción castrense había procesado —o dejado de procesar— los hechos. En Riofrío, la secuencia fue casi textual: primero la CIDH declaró la responsabilidad internacional del Estado (Informe N° 62/01, 2001), luego la Corte Suprema declaró la nulidad del proceso penal militar y lo remitió a la justicia ordinaria (2003).

La red interamericana no reemplazó al sistema colombiano, pero funcionó como su instancia correctora recurrente: cada vez que el fuero se cerraba sobre un caso emblemático y producía un archivo, un pronunciamiento internacional lo reabría desde afuera.

La JEP: el desplazamiento transicional

La respuesta más estructural al problema del fuero militar llegó, paradójicamente, no desde la reforma del propio fuero sino desde su desplazamiento por una jurisdicción alternativa. El Acuerdo de La Habana entre el gobierno de Juan Manuel Santos y las FARC creó, mediante el Acto Legislativo 1 de 2017, la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) como componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. La JEP inició operaciones formales el 15 de enero de 2018, cuando se posesionaron 30 magistrados ante el presidente Santos, bajo la presidencia de Patricia Linares Prieto.

Los principios fundacionales del modelo se habían plasmado en La Habana el 27 de julio de 2015, cuando los juristas de ambas partes acordaron un primer documento de trabajo. Uno de los puntos más discutidos fue el tratamiento a los agentes del Estado. El régimen aplicado a los militares en la JEP fue diseñado como diferenciado pero simultáneo, equitativo y equilibrado respecto al aplicado a los miembros de las FARC, reconociendo que los militares actuaron en cumplimiento de un deber legal y constitucional. Uno de los objetivos explícitos era corregir la asimetría de procesos de paz anteriores, en los que guerrilleros desmovilizados recibieron amnistías e indultos mientras militares que los combatieron fueron encarcelados. Santos defendió que el tratamiento especial, simétrico, equitativo y diferenciado buscaba evitar esas injusticias históricas.

El régimen sancionatorio combina sanciones ordinarias de 15 a 20 años de prisión para quienes no reconozcan responsabilidad y sean hallados culpables, con sanciones propias y alternativas condicionadas al reconocimiento y a la contribución a la verdad. Detrás de esa gradación hay una apuesta política: canjear pena por verdad. El principio de inescindibilidad —tratar de modo integrado la conducta y su contexto— y el reconocimiento del deber constitucional del uniforme sostienen el trato diferenciado, sin que ello equivalga a impunidad.

La JEP representa, respecto del fuero militar, un giro estructural: los casos más graves cometidos en el marco del conflicto armado —incluidos los falsos positivos, que la Sala de Reconocimiento ha priorizado en el macrocaso 03— salen tanto de la Justicia Penal Militar como de la justicia ordinaria y son procesados por una jurisdicción transicional con estándares internacionales de derechos humanos, con participación central de las víctimas y con obligación de aportar verdad plena como condición del beneficio penal. No es la reforma del fuero: es su desplazamiento parcial hacia un mecanismo que, por primera vez en la historia colombiana, tiene la capacidad estructural para procesar la responsabilidad de mando en los crímenes de sistema.

La huella: qué queda del fuero, qué se disputa todavía

El fuero militar colombiano, hoy, es una figura constitucionalmente vigente pero profundamente distinta de la que heredó la Constitución de 1991. Sus competencias fueron acotadas por la Corte Constitucional al núcleo del acto de servicio; los delitos de tortura, genocidio y desaparición forzada están excluidos por ley desde 1999; los crímenes de sistema del conflicto armado están siendo procesados por la JEP; y la Corte Constitucional sigue corrigiendo, por tutela, los excesos de asignación de competencia. La expansión de 2012, aprobada en el peor momento simbólico posible, fue parcialmente vaciada por control constitucional posterior.

Y sin embargo, la brecha entre el fuero formal y el fuero operativo persiste. La adscripción de la Justicia Penal Militar al Ministerio de Defensa, la integración de sus tribunales con miembros de la Fuerza Pública, el espíritu de cuerpo diagnosticado por la Procuraduría, la resistencia de las cadenas de mando a que los casos suban por la escalera de responsabilidad: todo ello sigue operando. Que en 2021 haya sido necesaria una sentencia de unificación para trasladar el caso de un manifestante muerto por un agente del Esmad indica que la disputa por el perímetro del "acto de servicio" no se cerró en 1997, ni en 1999, ni en 2017.

El fuero militar es, en la historia colombiana, mucho más que una regla técnica de competencia. Es el termómetro de una tensión estructural entre el poder civil y las armas, entre la disciplina castrense y los derechos humanos, entre la promesa constitucional de igualdad ante la ley y la realidad de una jurisdicción que, durante décadas, protegió a los suyos. Su historia desde 1991 es la de un dispositivo cercado por sentencias, informes internacionales, escándalos y víctimas; una figura que se contrae normativamente pero se resiste a contraerse operativamente. La JEP marcó el primer intento con capacidad estructural para cerrar esa brecha en los crímenes más graves. Si lo logra, o si el fuero termina recuperando terreno una vez más, es una pregunta que la historia colombiana todavía no ha respondido.