Activismo judicial

Activismo judicial en Colombia

El activismo judicial colombiano es la práctica —convertida en función estructural desde 1991— por la cual las altas cortes, y en particular la Corte Constitucional y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, intervienen de manera decisiva en la definición de políticas públicas, la protección de derechos fundamentales y el control del poder político. Nació como respuesta al agotamiento de un ordenamiento que durante décadas había convivido con el estado de sitio como regla y con la justicia militar como amenaza sobre los civiles, pero muy pronto desbordó su función original: entre 2002 y 2018 llegó a bloquear una segunda reelección presidencial, a procesar a más de un centenar de congresistas por sus vínculos con el paramilitarismo, a declarar inconstitucional la situación estructural de la población desplazada y a codiseñar la arquitectura jurídica del Acuerdo Final con las FARC-EP. En ese arco —de la anomalía a la centralidad— reside su importancia: el activismo judicial es hoy, para bien y para mal, uno de los rasgos definitorios del Estado colombiano contemporáneo.

Qué se nombra cuando se dice "activismo judicial"

La expresión abarca tres cosas distintas que en Colombia terminaron entrelazadas. Es, primero, un concepto: la idea de que los jueces, al interpretar la Constitución, pueden y deben proteger derechos y controlar al poder político incluso cuando el Legislativo guarda silencio o el Ejecutivo se extralimita. Es, segundo, una práctica: sentencias que ordenan a la administración construir vivienda para desplazados, entregar medicamentos, respetar la autonomía de pueblos indígenas o abstenerse de allanar sin orden judicial. Es, tercero, una institución: el conjunto de dispositivos —acción de tutela, control abstracto de constitucionalidad, revisión de estados de excepción, estado de cosas inconstitucional— que la Constitución de 1991 puso en manos de la Corte Constitucional y que ella misma expandió mediante su jurisprudencia.

La distinción importa porque el activismo no se explica solo por el diseño constitucional. Detrás hay una tradición de intervención judicial que asomó antes de 1991, una red de organizaciones de derechos humanos y de litigio estratégico que empujó desde abajo, una presión internacional antimpunidad que llegó desde afuera, y un vacío político —el de un Legislativo débil y un Ejecutivo con vocación de excepcionalidad permanente— que dejó espacio abundante para ser llenado.

Los antecedentes: estado de sitio, justicia militar y la Corte Suprema de 1987

Para entender por qué la Constitución de 1991 puso tanto empeño en habilitar a los jueces como contrapeso, hay que mirar las décadas anteriores. Entre 1958 y 1990 más del 80% del tiempo Colombia estuvo bajo alguna forma de estado de sitio, la figura del artículo 121 de la Constitución de 1886 que permitía al presidente suspender garantías, legislar por decreto y militarizar la respuesta al orden público. La normalidad constitucional era la excepción; la excepción era la norma.

El punto más agudo de esa deriva fue el Estatuto de Seguridad expedido durante el gobierno de Julio César Turbay Ayala. Contemplaba penas de hasta 24 años de cárcel para civiles por perturbaciones del orden público, condenas que profería el comandante de brigada correspondiente y contra las cuales no existía recurso de segunda instancia. En 1980, Amnistía Internacional recomendó al Estado colombiano levantar el estado de sitio, derogar el Estatuto y devolver a la justicia ordinaria los procesos de civiles que estaban en cabeza de la Jurisdicción Penal Militar. El Estatuto criminalizaba la oposición política y la protesta social, y en lo relativo al juzgamiento masivo de civiles por militares fue el instrumento más cercano al modelo represivo de las dictaduras del Cono Sur que produjo la legislación colombiana de la segunda mitad del siglo XX.

En 1987, en un fallo que marcó el punto de inflexión, la Corte Suprema de Justicia declaró inexequibles las facultades exorbitantes de juzgamiento contra civiles de las que gozaban las Fuerzas Armadas. La decisión llegó en un momento en que las relaciones entre los magistrados y los militares se habían deteriorado bruscamente bajo el gobierno de Belisario Betancur: el Ejército criminalizaba la campaña contrainsurgente y sectores del estamento castrense mantenían alianzas con escuadrones de la muerte como el MAS. La Corte Suprema, todavía sin las herramientas que le daría la Constitución de 1991, ya había empezado a comportarse como contrapeso.

Ese antecedente desmiente la idea de un activismo inaugurado ex nihilo en 1991. Lo que la nueva Constitución hizo fue institucionalizar y ampliar una vocación que la Corte Suprema había insinuado en las décadas anteriores, dotarla de instrumentos operativos y trasladar su epicentro a un tribunal creado a la medida: la Corte Constitucional.

La matriz de 1991: Corte Constitucional y acción de tutela

La Constitución de 1991 fue, entre otras cosas, un intento deliberado de recortar los poderes presidenciales de emergencia. Los constituyentes tenían presente el largo abuso del estado de sitio y diseñaron un ordenamiento en el que las decisiones de excepción quedarían sometidas a un control jurídico serio. Ese control lo ejercería la Corte Constitucional, creada como tribunal autónomo y especializado, encargado del control abstracto de leyes y decretos, de la revisión de las acciones de tutela y del examen automático de los estados de excepción.

La acción de tutela, introducida por el artículo 86 y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, resultó ser la innovación más productiva del nuevo ordenamiento. Cualquier persona, por sí misma o a través de quien actúe en su nombre, puede reclamar mediante un procedimiento preferente y sumario la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En apenas unos años, la tutela transformó la relación entre el ciudadano y el aparato estatal: dejó de ser necesario un abogado, un pleito largo o una influencia política para conseguir que un juez ordenara a una EPS entregar un tratamiento, a un colegio admitir a un estudiante, a una alcaldía respetar un debido proceso.

La Corte Constitucional, sin embargo, no se limitó a aplicar la tutela: la reinventó. En el caso Cristiania, referido a una carretera que atravesaba territorio de una comunidad embera, la Corte detuvo la obra y reconoció la preservación de la integridad comunitaria como interés constitucional protegido, aun sin que se hubiera acreditado la violación de un derecho fundamental individual. Con esa decisión, un mecanismo pensado originalmente para la protección individual quedó extendido a los derechos colectivos de comunidades étnicas. La operación —tomar una herramienta y ensanchar su alcance por la vía interpretativa— sería característica de la primera Corte y de las siguientes.

Las sentencias de esa primera década desarrollaron nuevas visiones de los derechos sociales, transformaron a fondo la comprensión del Estado y ayudaron a que los colombianos tomaran conciencia de sus derechos. Sirvieron para proteger a minorías y a los más débiles, y para obligar a la burocracia —en particular la del sector salud— a atender a todos los ciudadanos. Hacia 2006, la Corte figuraba entre las instituciones con mayor nivel de confianza ciudadana en un país que descreía de los partidos y del Congreso.

Los magistrados de la formación fundacional —Ciro Angarita Barón, Alejandro Martínez Caballero, José Gregorio Hernández Galindo, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, Jaime Córdoba Triviño, Manuel José Cepeda Espinosa— construyeron una jurisprudencia que integró estándares internacionales de derechos humanos como parámetros de control constitucional, definió el mínimo vital como contenido justiciable, admitió la tutela contra sentencias judiciales, controló los estados de excepción con severidad y reconoció la titularidad de derechos de comunidades étnicas. Su influencia doctrinal se prolongó a través de la obra de académicos como Rodrigo Uprimny Yepes, César Rodríguez Garavito y Diego López Medina, que teorizaron sobre el fenómeno mientras ocurría.

El estado de cosas inconstitucional y el litigio estructural

El aporte más original del constitucionalismo colombiano a la discusión internacional fue una figura de creación jurisprudencial: el estado de cosas inconstitucional. Se declara cuando una situación afecta a un número amplio de personas, involucra a varias entidades estatales responsables de fallas sistemáticas y requiere la intervención coordinada de distintas ramas del poder público para atender un problema estructural. Sus efectos trascienden a los demandantes individuales: la Corte no ordena solo reparar el caso concreto, sino corregir la política pública que lo produjo.

El caso paradigmático fue la Sentencia T-025 de 2004, que declaró el estado de cosas inconstitucional en materia de desplazamiento forzado. La evolución jurisprudencial había sido progresiva: desde la T-227 de 1997, con efectos limitados a los demandantes, la Corte fue depurando su comprensión del problema hasta llegar a un pronunciamiento que combinaba la protección de derechos individuales con órdenes estructurales dirigidas al Gobierno, exigiéndole formular, ejecutar y evaluar una política integral de atención a la población desplazada. La T-025 no cerró un caso: abrió un proceso de seguimiento que se prolongó por años, con autos de cumplimiento que fueron ajustando indicadores y metas.

En el manejo del artículo 15 de la Ley 387 de 1997, que fijaba tres meses como límite para la ayuda humanitaria de emergencia, la Corte encontró un justo medio: reconoció que el plazo buscaba evitar la dependencia indefinida, pero admitió que podía resultar insuficiente cuando la persona desplazada no había recuperado su capacidad de autosostenerse. La regla dejó de ser un plazo rígido para convertirse en un criterio ajustable a la situación concreta, y esa flexibilización interpretativa se volvió patrón del control constitucional sobre derechos sociales.

La tutela y el estado de cosas inconstitucional colonizaron, con desigual intensidad, otros campos: derechos reproductivos, discriminación racial, condiciones carcelarias, acceso a servicios de salud. Colombia se convirtió, en la conversación jurídica internacional, en un caso de referencia sobre justiciabilidad de derechos sociales y sobre litigio estructural. Las organizaciones de derechos humanos, que en las décadas anteriores habían practicado un trabajo integral —asesoría comunitaria, defensa de sindicalistas, acompañamiento a víctimas— encontraron en el nuevo ordenamiento un lenguaje operativo para lo que ya venían haciendo. El litigio estratégico dejó de ser una vocación marginal y se convirtió en método: combinaba estrategias jurídicas, sociales y políticas para conseguir sentencias que transformaran normas e instituciones más allá del caso individual.

Ese activismo tenía, sin embargo, una condición de posibilidad ambigua. La razón por la cual los ciudadanos debían recurrir masivamente a jueces para reclamar salud, educación, seguridad social o ambiente sano era la ausencia de un Estado de bienestar capaz de aplicar administrativamente esos derechos. La judicialización llenaba un vacío, pero también naturalizaba la anomalía: hacía tolerable, por vía de sentencia, la incapacidad estructural del aparato ejecutivo. La Corte se convirtió en administradora de última instancia de aquello que otras ramas del poder no cumplían.

La colisión con la Seguridad Democrática

El activismo judicial entró en su fase más tensa entre 2002 y 2010, durante los dos gobiernos de Álvaro Uribe Vélez. Las fuentes del conflicto fueron estructurales antes que personales: los pesos y contrapesos de la Constitución de 1991, la aplicación de la Ley 975 de 2005 —conocida como Ley de Justicia y Paz—, la irrupción del escándalo de la parapolítica y la práctica sistemática de interceptaciones ilegales por parte de agencias estatales. Sobre esos ejes se armó lo que la prensa bautizó como "choque de trenes".

La Corte Constitucional actuó como límite jurídico a la agenda de seguridad. Del Decreto 2002 de 2002, dictado bajo estado de conmoción interior, tumbó o restringió varias medidas centrales, incluidas disposiciones que permitían a militares realizar capturas y allanamientos sin orden judicial. También negó al menos una de las prórrogas de conmoción interior solicitadas por el Ejecutivo. El mensaje fue inequívoco: la excepción tenía límites, y los límites los fijaría el tribunal constitucional.

La colisión escaló con la reelección. La primera reelección presidencial fue aprobada por el Congreso mediante un acto legislativo cuya tramitación derivó, con el tiempo, en el caso de Yidis Medina, condenada a tres años y medio de prisión por haber favorecido la aprobación a cambio de beneficios; se entregó a las autoridades el 27 de abril de 2008. Cuando el uribismo intentó una segunda reelección —un tercer mandato consecutivo—, la Corte Constitucional la bloqueó. La decisión evitó, según la lectura política dominante, que Colombia entrara en el ciclo de caudillismos que por esos años se extendía por la región, y abrió el camino a la sucesión que llevaría a Juan Manuel Santos a la Presidencia.

En paralelo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se convirtió en protagonista político al abrir procesos contra congresistas por sus vínculos con grupos paramilitares. El escándalo de la parapolítica había sido impulsado inicialmente desde el Polo Democrático, en particular por el entonces representante Gustavo Petro, en los debates parlamentarios sobre la Ley de Justicia y Paz; los tribunales recogieron después las denuncias. Entre 2007 y 2008, la Sala Penal impulsó procesos contra 107 congresistas, de los cuales 21 fueron condenados, junto con tres gobernadores. Los partidos uribistas fueron los más afectados, con 84 congresistas salpicados. El senador Álvaro Araújo Castro fue investigado y acusado de concierto para delinquir por vínculos con grupos paramilitares, en un caso que él mismo señaló podía comprometer a su hermana, la entonces ministra María Consuelo Araújo.

Las condenas por parapolítica no fueron un episodio menor. Implicaron penas efectivas de prisión y "muerte política": inhabilitación permanente para volver a ejercer cargos públicos. En América Latina el proceso no tenía antecedente. La clase política del continente había escapado en general a los juicios por sus vínculos con dictaduras o grupos criminales; en Colombia, gracias a las confesiones de los desmovilizados de las AUC en el marco de Justicia y Paz y a la determinación de la Sala Penal, la responsabilidad penal de los políticos por sus alianzas con el paramilitarismo se hizo exigible. La Corte Suprema también ratificó la condena al exsenador Alberto Santofimio como determinador del asesinato de Luis Carlos Galán, con base entre otras pruebas en la declaración tardía del sicario alias Popeye. Y compulsó copias a instancias competentes para investigar a otros políticos, como César Augusto Pérez García, por posibles nexos con el paramilitarismo en el contexto de las masacres de Segovia y Remedios.

La reacción del Gobierno fue frontal. Uribe presentó denuncias penales ante la Comisión de Acusaciones contra magistrados de la Corte Suprema; analistas advirtieron que el trámite era de improbable prosperidad dado el procedimiento requerido, y sugirieron que su efecto real era político, no jurídico: presionar a los jueces mientras avanzaban las investigaciones. Senadores y representantes del entorno uribista adoptaron una actitud abiertamente amenazante frente a las decisiones de la Corte Constitucional sobre la reelección; el presidente pedía en público que dejaran trabajar al tribunal, pero no desautorizaba a sus aliados. Y las agencias del Estado —principalmente el DAS— desplegaron seguimientos ilegales contra magistrados de las altas cortes, periodistas, políticos de oposición, académicos e intelectuales, con el propósito de calumniarlos e intimidarlos.

La lección del período fue doble. Por un lado, el activismo judicial demostró que podía funcionar como contrapeso efectivo incluso frente a un Ejecutivo con altísimo respaldo popular y mayorías legislativas cómodas. Por otro, evidenció los costos institucionales del ejercicio: los jueces que se atrevieron a decidir contra el poder pagaron con hostigamiento, vigilancia ilegal y campañas de deslegitimación. Que la Corte Constitucional y la Sala Penal hayan sostenido sus decisiones en medio de esa presión es uno de los datos más significativos del constitucionalismo colombiano contemporáneo.

Fiscalía, reforma procesal y arquitectura institucional

En paralelo al despliegue de las cortes, la Constitución de 1991 modificó también la arquitectura de la investigación penal. La Fiscalía General de la Nación fue creada como parte del poder judicial, con autonomía administrativa y presupuestal, para investigar delitos y acusar infractores ante los jueces competentes. Cobró de inmediato un protagonismo inusitado, impulsado por el alto índice de criminalidad, la coyuntura política y el propósito estatal de perseguir a las organizaciones del narcotráfico. Con el tiempo se consolidó su autonomía respecto del Ejecutivo, de modo que el Fiscal General dejó de ser cargo de simple nombramiento y remoción presidencial.

La Ley 600 de 2000 introdujo un sistema procesal penal mixto, y la Ley 906 de 2004 implementó uno de tipo acusatorio, en línea con las reformas procesales que atravesaba buena parte del continente. Desde 1992, con la puesta en marcha de la Fiscalía y estas reformas, se configuró una etapa de tecnificación progresiva de la investigación criminal y de consolidación de la carrera judicial. La figura de la justicia negociable —reducción de penas bajo ciertas circunstancias— convivió con el incremento de las sanciones para los delitos más graves.

Estos cambios no son propiamente activismo judicial, pero le fabricaron condiciones. Sin una Fiscalía autónoma con capacidad de investigar a políticos poderosos, sin un sistema procesal que permitiera pruebas anticipadas, colaboraciones y confesiones bajo beneficios, los procesos por parapolítica habrían sido inconcebibles. El poder judicial colombiano, hacia mediados de la primera década del siglo XXI, contaba con herramientas institucionales que sus predecesores no tuvieron. Que arrastre todavía problemas de congestión, lentitud, insuficiente preparación de jueces y auxiliares y carencias económicas es cierto; pero la infraestructura para el activismo estaba, por fin, montada.

Justicia transicional: la Corte como codiseñadora

La Ley 975 de 2005 fue diseñada para negociar con paramilitares acusados de crímenes de lesa humanidad e infracciones graves al derecho internacional humanitario, a los que no podía aplicarse amnistía o indulto según los marcos existentes. Estableció, en cambio, un mecanismo especial de beneficios penales condicionados: penas alternativas a cambio de verdad, reparación y garantías de no repetición. Fue criticada por no exigir confesión integral como condición del beneficio ni fijar contraprestaciones adecuadas, y esas críticas quedaron en parte reflejadas en el examen constitucional de la ley.

El proceso con las AUC bajo el gobierno de Uribe generó una tensión que se volvería estructural: el propósito político de alcanzar la paz frente al imperativo de proteger los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. En ese debate emergió, en el campo jurídico colombiano, el discurso de la justicia transicional. Las organizaciones de derechos humanos y de víctimas jugaron un papel decisivo, y su capacidad de incidencia se había fortalecido por la interacción con instancias internacionales: el trabajo ante la ONU y otros escenarios de derechos humanos había obligado a construir coaliciones nacionales, talleres, esfuerzos educativos y estrategias conjuntas de cabildeo. El ordenamiento transnacional antimpunidad, impulsado desde el norte global mediante transferencia de políticas, discursos e instituciones, presionaba al Estado colombiano para reconocer y hacer cumplir estándares internacionales de justicia penal. El activismo judicial doméstico se alimentó de esa presión externa tanto como del diseño constitucional interno.

Cuando el gobierno de Juan Manuel Santos abrió las negociaciones con las FARC-EP en La Habana, la Corte Constitucional pasó de ser control ex post a ser codiseñadora del andamiaje jurídico. Validó el plebiscito especial convocado como mecanismo de refrendación del Acuerdo Final. Tras el resultado adverso del 2 de octubre de 2016 y la renegociación del texto, declaró exequible mediante la Sentencia C-699 de 2016, emitida en diciembre, el Acto Legislativo 1 de 2016 que habilitaba el mecanismo abreviado conocido como fast track. Ese instrumento permitió presentar al Congreso el primer paquete de proyectos de implementación: ley de amnistía, Jurisdicción Especial para la Paz y estatuto de la oposición.

En mayo de 2017, sin embargo, la Corte dictó un fallo que restringió el uso del fast track: la legislación de implementación debía debatirse plenamente en el Congreso, no aprobarse por vía rápida sin discusión. La decisión ralentizó significativamente el proceso. Fue, en cierto sentido, la síntesis del activismo colombiano: la misma Corte que había habilitado el mecanismo excepcional lo acotaba después en nombre de la deliberación democrática. Codiseñaba y limitaba al mismo tiempo, sin sentir contradicción en ello.

El marco normativo que finalmente se consolidó —Acto Legislativo 1 de 2017, Ley 1820 de 2016, Decreto Ley 706 de 2017 y Ley Estatutaria 1957 de 2019, esta última para la JEP— fue elaborado con participación activa del Gobierno, el Senado y la Corte Constitucional. La expresión no es metafórica: en el proceso legislativo la Corte no solo controlaba, sino que fijaba condiciones que la deliberación posterior debía respetar. El activismo se había vuelto codiseño institucional.

La JEP como pieza terminal del arco

La Jurisdicción Especial para la Paz se instaló como componente judicial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, junto con la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas y la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad. Sus primeras tareas prioritarias fueron elaborar su reglamento interno y redactar el proyecto de ley de procedimiento que el Gobierno sometería al Congreso.

Su arquitectura contempla varias salas y un Tribunal para la Paz con 20 magistrados, con secciones especializadas —incluida una Sección de Reconocimiento— y con un régimen sancionatorio diferenciado según el grado de reconocimiento de responsabilidad: para quienes no reconocen y son hallados culpables, se prevén penas de prisión de entre quince y veinte años. No es impunidad: es un régimen especial con lógica propia.

La operación efectiva de la JEP quedó marcada, casi desde el inicio, por controversias. El 10 de abril de 2018, tras la captura de Seuxis Peucos Hernández Solarte —Jesús Santrich—, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz activó su competencia para verificar si los hechos imputados habían ocurrido antes del 1 de diciembre de 2016, fecha que opera como corte para la competencia material de la jurisdicción. El caso derivó en una crisis prolongada. Y el 10 de septiembre de 2018, la Fiscalía notificó a tres personas vinculadas a la Secretaría Ejecutiva de la JEP por presuntos hechos irregulares que, según la entonces presidenta Patricia Linares, estaban orientados a evitar que la jurisdicción siguiera cumpliendo sus funciones. Linares ejerció la presidencia desde la instalación hasta el 22 de octubre de 2020, cuando la sucedió Eduardo Cifuentes Muñoz —el mismo magistrado que había sido pieza clave de la primera Corte Constitucional—, elegido por la Sala Plena para un período de dos años.

El tratamiento de los miembros de la fuerza pública en la JEP fue diseñado con el propósito de garantizarles seguridad jurídica y evitar la asimetría respecto a los exguerrilleros que se había observado en procesos anteriores. Ese equilibrio, prometido por Santos y desarrollado en la legislación aplicable, ha sido el terreno más disputado del funcionamiento efectivo de la jurisdicción.

Huella: qué queda y qué se disputa

El activismo judicial colombiano dejó un país distinto. La tutela transformó la relación cotidiana entre el ciudadano y el aparato estatal: hoy es habitual que un paciente exija por vía judicial un medicamento, que una madre demande un cupo escolar, que una comunidad étnica reclame consulta previa. El estado de cosas inconstitucional se convirtió en un aporte reconocido del constitucionalismo colombiano a la discusión internacional sobre protección de derechos humanos. Un centenar de congresistas fueron procesados y decenas condenados por sus vínculos con el paramilitarismo, en un ejercicio de rendición de cuentas sin precedente regional. La reelección indefinida fue bloqueada. La justicia transicional para las FARC-EP tiene un tribunal en funcionamiento.

Pero también dejó tensiones vivas que la política colombiana sigue sin resolver. La primera es de legitimidad democrática: hasta dónde puede una Corte extender por vía interpretativa mecanismos concebidos originalmente para otros fines —la tutela para lo individual, el control de constitucionalidad para lo abstracto— sin sustituir la deliberación política por la decisión judicial. La segunda es de capacidad estatal: cada sentencia que ordena entregar un medicamento, construir vivienda o formular una política pública revela una incapacidad administrativa que la judicialización alivia sin corregir. La tercera es de exposición: los jueces que asumen funciones políticas quedan también expuestos a costos políticos, y el hostigamiento, la vigilancia ilegal y las campañas de deslegitimación contra magistrados que se atrevieron a decidir contra el poder son parte del pasivo del período.

El activismo judicial colombiano no fue, entonces, ni una anomalía virtuosa ni una usurpación del poder político. Fue una respuesta estructural a un Estado históricamente incapaz de autolimitarse y a un Legislativo crónicamente débil, y en esa respuesta las cortes acumularon una autoridad que en ocasiones desbordó la suplencia para convertirse en poder autónomo con agenda propia. Que el país haya llegado hasta aquí sin caudillismo consolidado, con una jurisdicción especial de paz en funcionamiento y con más de un centenar de políticos investigados por sus alianzas con el paramilitarismo tiene mucho que ver con lo que hicieron los jueces. Que ese modelo sea sostenible en el largo plazo, sin generar sus propias formas de concentración de poder ni de fatiga institucional, es la pregunta abierta que hereda la Colombia del presente.