Consulta previa

La consulta previa

La consulta previa es el derecho fundamental de los pueblos indígenas, las comunidades afrocolombianas, raizales, palenqueras y rom a ser consultados de manera libre, previa e informada sobre toda medida legislativa o administrativa, y sobre todo proyecto de inversión, obra o actividad susceptible de afectar directamente sus territorios y su integridad cultural, social y económica. Nació en Colombia con la Constitución de 1991 y la ratificación del Convenio 169 de la OIT ese mismo año, y en tres décadas se convirtió en el instrumento jurídico más disputado del multiculturalismo colombiano. La Corte Constitucional lo elevó a la categoría de derecho fundamental y elaboró alrededor de él una doctrina exigente —incluida la obligación, en ciertos casos, de obtener el consentimiento previo, libre e informado—, mientras la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, las empresas extractivas y buena parte de la práctica administrativa lo reducían a un trámite de habilitación. Entre esas dos fuerzas —la protección doctrinal y el vaciamiento procedimental— transcurre su historia.

Un derecho que llegó con la Constitución

Antes de 1991, Colombia era jurídicamente una nación monocultural. La Constitución de 1886, con su matriz confesional e hispanizante, no reconocía la pluralidad étnica del país. La Ley 89 de 1890, construida sobre concepciones abiertamente racistas, regulaba a los indígenas como menores de edad tutelados por la Iglesia y el Estado, aunque paradójicamente sirvió, en manos de Manuel Quintín Lame y de generaciones posteriores de líderes, como herramienta para reivindicar resguardos y cabildos. Las comunidades negras del Pacífico no existían en el derecho colombiano como sujeto colectivo: eran campesinos, ocupantes de baldíos, ciudadanos sin más atributo que el de la pobreza rural.

La Asamblea Nacional Constituyente cambió ese piso. Con dos delegados indígenas —Lorenzo Muelas por el movimiento de autoridades indígenas y Francisco Rojas Birry por la Organización Nacional Indígena de Colombia— y con la irrupción tardía de la agenda de las comunidades negras, la Constitución de 1991 reconoció por primera vez la diversidad étnica y cultural de la nación. Los artículos 1 y 13 la fundaron como Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista, y aseguraron la igualdad ante la ley. El Congreso ratificó ese mismo año, mediante la Ley 21 de 1991, el Convenio 169 de la OIT, adoptado en 1989, que en sus artículos 6 y 15 obliga a los Estados a consultar a los pueblos indígenas y tribales cada vez que se prevean medidas capaces de afectarlos, y a hacerlo antes de autorizar cualquier programa de prospección o explotación de recursos existentes en sus tierras.

La combinación de ambos textos produjo el marco legal más amplio del continente para los derechos étnicos. Y la novedad decisiva estaba en el alcance del Convenio 169: no protege únicamente a los pueblos indígenas, sino también a los grupos tribales, categoría bajo la cual la legislación colombiana incluyó a las comunidades negras. La consulta previa nacía así como un derecho compartido, con dos genealogías paralelas: la de los pueblos indígenas, con siglos de lucha por el resguardo y la autonomía, y la de las comunidades afrocolombianas, cuya identidad como sujeto étnico se estaba gestando en ese mismo momento constituyente.

Los delegados indígenas no lograron todo lo que pidieron. Habían demandado que Colombia se declarara plurinacional, que la propiedad del subsuelo en territorios indígenas perteneciera a las comunidades y que la autonomía territorial obedeciera a una lógica confederal. Ninguna de las tres prosperó. La Constitución reconoció la diversidad étnica, creó una circunscripción electoral especial indígena y consagró figuras como las entidades territoriales indígenas, pero mantuvo la propiedad estatal del subsuelo. La fisura quedó inscrita en el pacto de 1991: comunidades dueñas del suelo, Estado dueño del subsuelo. Por ahí se colaría, con los años, el conflicto entre consulta previa y economía extractiva.

De un artículo transitorio a la Ley 70

El texto constitucional dejó un pendiente que resultaría central. El Artículo Transitorio 55 ordenó al Congreso expedir, en los dos años siguientes, una ley que reconociera a las comunidades negras ocupantes de tierras baldías en las zonas rurales ribereñas de los ríos de la cuenca del Pacífico el derecho a la propiedad colectiva sobre las áreas que la propia ley demarcara, y que protegiera su identidad cultural y fomentara su desarrollo económico y social.

Ese mandato se cumplió con la Ley 70 de 1993, impulsada decisivamente por la Asociación Campesina Integral del Atrato (ACIA), cuyo proceso organizativo en el Chocó había servido como modelo piloto de titulación colectiva. La ley definió el corazón de su apuesta en los capítulos dedicados a la delimitación, constitución y manejo de los territorios colectivos del Pacífico, y extendió el reconocimiento, en clave más general, a los derechos, la identidad cultural y el desarrollo económico y social de las comunidades negras. Fue reglamentada por el Decreto 1745 de 1995, que fijó los requisitos y procedimientos para la titulación colectiva e impuso a las comunidades la constitución de un consejo comunitario como autoridad administrativa interna.

Ese mismo año, la Ley 99 de 1993, que creó el Ministerio del Medio Ambiente y organizó el Sistema Nacional Ambiental, incorporó en su artículo 76 disposiciones específicas para la protección de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y negras frente a la explotación de recursos naturales, incluido el requisito de consulta previa. La Ley 70 reconoció expresamente a las comunidades negras los derechos consagrados en el Convenio 169; la Ley 99 los articuló con la política ambiental. A finales de la década, la consulta previa quedaba institucionalizada también para las comunidades afrocolombianas.

La arquitectura estaba completa. Colombia entraba a los años dos mil con el andamiaje normativo étnico más ambicioso de la región. La primera década de aplicación mostraría, sin embargo, que ese edificio se sostenía sobre una tensión no resuelta: cómo consultar sobre el subsuelo de un país que había hecho de la minería y los hidrocarburos su apuesta económica.

La Corte Constitucional y el núcleo protector

La Corte Constitucional, creada también por la Constitución de 1991 junto con la acción de tutela, se convirtió muy pronto en la principal guardiana del pacto multicultural. Su activismo en materia de derechos fundamentales la consolidó, a lo largo de los noventa, como una de las instituciones de mayor confianza del país. En materia étnica desarrolló una jurisprudencia que fue elevando el estándar de protección por encima de la práctica administrativa.

Su primera decisión sobre derechos indígenas, el caso Cristiania, detuvo la construcción de una carretera y reconoció que la preservación de la integridad de una comunidad indígena es un interés constitucional protegido, aun cuando no medie violación de un derecho fundamental individual. Con ese fallo la tutela dejó de ser una herramienta exclusiva para amparar derechos individuales y se convirtió también en un instrumento colectivo para las comunidades étnicas.

La construcción doctrinal alcanzó su expresión más elaborada con la Sentencia SU-383 de 2003. Ante el programa gubernamental de erradicación aérea de cultivos ilícitos con glifosato, la Corte ordenó a la Presidencia de la República y al Consejo Nacional de Estupefacientes consultar previamente a los pueblos indígenas y tribales de la Amazonía sobre las fumigaciones en sus territorios. Protegió así los derechos a la vida, la salud, el libre desarrollo de la personalidad, la integridad cultural, la participación, el debido proceso y el ambiente sano, y sostuvo que ninguna política de seguridad, por prioritaria que fuera para el Estado, podía ejecutarse sobre territorios étnicos sin consulta.

La sentencia más ambiciosa vino en 2004, aunque no versara directamente sobre consulta previa. La T-025 declaró el Estado de Cosas Inconstitucional en materia de desplazamiento forzado, figura característica del constitucionalismo colombiano con la que la Corte señala situaciones donde un número amplio de personas sufre una vulneración masiva por fallas sistemáticas de política pública que involucran a varias entidades estatales. Los autos de seguimiento extendieron la doctrina de la consulta previa al terreno del conflicto armado: el Auto 004 de 2009 ordenó al Estado diseñar e implementar, con pleno respeto al derecho a la consulta previa, un programa para el goce efectivo de los derechos de treinta y cuatro pueblos indígenas en riesgo de extinción física y cultural por el desplazamiento forzado. Fallos posteriores extendieron la exigencia al enfoque étnico de las políticas dirigidas a la población afrocolombiana desplazada.

La Corte fue afinando también la doctrina sustantiva. No basta con consultar: cuando se trata de grandes proyectos de inversión o explotación de recursos naturales que afecten los territorios habitados tradicionalmente por comunidades indígenas y tribales, debe obtenerse el consentimiento libre, previo e informado, según sus costumbres. Cuando no se trata de grandes proyectos y no se logra el consentimiento, la decisión de la autoridad debe ser motivada, objetiva, razonable, y contemplar medidas de protección de la diversidad cultural. La distinción es fina pero decisiva: introduce en el derecho colombiano un derecho de veto colectivo para los casos de mayor impacto, aunque sin nombrarlo así.

Los casos que hicieron doctrina

La jurisprudencia se construyó sobre casos concretos y territorios específicos, cada uno con su geografía y su tragedia. Vistos en conjunto, dibujan el arco entero del problema: la resistencia frente a la megaobra, la solidaridad transnacional, el litigio por concesiones otorgadas sin consulta, la escala imposible del extractivismo, los raros momentos en que la consulta funcionó, y la persistencia de su omisión pura y simple.

En el Alto Sinú, los embera-katío se opusieron desde 1993 a la construcción de la hidroeléctrica de Urrá en el río Sinú. No lograron detener la obra, pero el 23 de abril de 2000 obtuvieron la inclusión de nuevos territorios en su resguardo y la suspensión del proyecto Urrá II. Kimy Pernía Domicó, líder embera del proceso, sería desaparecido por paramilitares al año siguiente. El Estado, por vía ejecutiva y judicial, avaló finalmente el desconocimiento de los derechos de la comunidad e impuso un resarcimiento monetario que se otorgó por familias y no por comunidades: la indemnización individualizada destruía el sistema organizacional colectivo que la consulta previa suponía proteger.

En el piedemonte llanero, entre Boyacá, Santander y Norte de Santander, el pueblo u'wa libró la disputa emblemática de la consulta previa. El gobierno otorgó a Occidental Petroleum licencia para excavar a unos quinientos metros del resguardo, amenazando con contaminar las fuentes de alimento de la comunidad. Los u'wa, encabezados por Berito Kuwaru'wa (Roberto Cobaría), respondieron con una resistencia que combinó recursos judiciales internos, redes internacionales de solidaridad y presión política sobre los accionistas de Occidental en Estados Unidos. En enero de 2000, Occidental inició exploración a setecientos metros de los nuevos límites del resguardo. La resistencia u'wa mostró que la consulta previa, cuando falla en lo jurídico, se libra también en lo simbólico y en lo transnacional.

En el Chocó, el resguardo del Río de Alto Andágueda, en Bagadó, expuso el otro extremo del vaciamiento: el Estado otorgó concesiones mineras a Continental Gold Limited Sucursal Colombia y a AngloGold Ashanti Colombia sin adelantar procesos de consulta con la comunidad Embera Katío del territorio. Las concesiones otorgadas y en trámite alcanzaban 40.300 hectáreas, el 62% de las 50.000 hectáreas del resguardo. El 4 de junio de 2013, el Juzgado Civil de Quibdó dictó la única sentencia de restitución de tierras a comunidades indígenas registrada hasta febrero de 2015, beneficiando a 1.718 familias del pueblo Embera Katío del Alto Andágueda. Fue una victoria excepcional en un panorama donde la regla era la concesión sin consulta.

En La Guajira, la mina de carbón del Cerrejón —la mayor a cielo abierto de Colombia y de América Latina, la décima del mundo— opera desde hace décadas sobre territorio wayúu. El pueblo wayúu ha reclamado los derechos territoriales y el derecho al agua frente a la expansión minera, en un conflicto que se ha extendido al cauce del río Ranchería y a la vida entera de la península. El Cerrejón representa la escala del problema: la consulta previa, incluso cuando se realiza, opera sobre un proyecto ya dimensionado y consolidado, cuyas afectaciones exceden con mucho la capacidad de un procedimiento administrativo para modificarlas.

Frente a esas historias de omisión o de derrota, el caso del Putumayo funciona casi como contraejemplo. En el Bloque San Juan, Ecopetrol inició en 1996 un proceso de consulta previa con comunidades inga y awá de Villagarzón y Orito. Como el proceso no contemplaba la resolución de los derechos de propiedad sobre las tierras indígenas, las comunidades elaboraron una propuesta alternativa integral que, en agosto de 1997, condujo a un acuerdo con la Organización Zonal Indígena del Putumayo (OZIP), Ecopetrol, la Gobernación de Putumayo, el Incora y la Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior, y a la gestión de resguardos inga y awá. Fue uno de los pocos casos en que la consulta operó como oportunidad para reordenar el territorio, no solo como trámite para autorizar la exploración.

La excepción confirmaba la regla. En el resguardo San Juanito, en los Llanos Orientales, las comunidades denunciaron el patrón inverso: empresas petroleras realizaron trabajos sísmicos abriendo trochas de más de seis metros, tumbando árboles y cruzando caños sin consulta ni concertación previa, con afectaciones directas sobre las actividades tradicionales de agricultura, caza y pesca, y sobre la lengua y la cultura. El testimonio, recogido en octubre de 2019 por el Centro Nacional de Memoria Histórica, mostraba que la omisión de la consulta seguía siendo, dos décadas después de la Ley 99, una práctica corriente.

La captura administrativa

Mientras la Corte elevaba el estándar, el ejecutivo iba fabricando, dentro del propio aparato del Estado, el mecanismo que lo neutralizaría. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior —órgano que certifica la presencia o ausencia de comunidades étnicas en las áreas de influencia de los proyectos, y que por tanto define si hay o no obligación de consultar— se convirtió en la pieza clave del vaciamiento.

El caso más elocuente ocurrió en el Putumayo. El 24 de octubre de 2011, mediante la Resolución 340, la Dirección de Consulta Previa certificó a la empresa Emerald Energy Plc Sucursal Colombia la inexistencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en la zona de influencia directa del proyecto Campo Mirto en el Bloque Maranta. Un año antes, la Resolución 0333 de 2010 del propio Ministerio del Interior y de Justicia había reconocido la existencia de esas comunidades en la zona. La contradicción no era menor: el mismo aparato administrativo que reconocía la presencia en un acto la desconocía en el siguiente, con el efecto directo de excluir a la Asociación de Negritudes de Puerto Umbría (ADENECPU) del proceso de consulta.

La operación jurídica que hizo posible el desconocimiento fue conceptual. La Dirección de Consulta Previa equiparó el concepto de "comunidad" afrodescendiente con el de consejo comunitario legalmente constituido y con territorio colectivo formalmente titulado. Bajo esa definición, una población afrodescendiente presente, organizada y activa, pero sin consejo comunitario registrado ni título colectivo adjudicado, simplemente no existía como sujeto de consulta. La ecuación —comunidad igual consejo comunitario formal— convirtió los requisitos administrativos de la Ley 70 en filtros de reconocimiento étnico. Puerto Umbría no era una excepción: era el modelo.

El procedimiento mismo de la consulta se fue ritualizando. Empresas privadas y entidades públicas subcontrataron a antropólogos y consultores para realizar las visitas requeridas, llenar los formularios, dejar constancia de las socializaciones y persuadir a las comunidades de que no podían "detener el progreso". Plantas hidroeléctricas, minería a gran escala, explotación maderera y puertos marítimos fueron aprobados por esta vía sin que las comunidades vecinas obtuvieran beneficios reales ni control sobre su territorio, y sin que se les suministraran los servicios que esos proyectos generaban. La consulta previa dejó de ser el diálogo entre iguales que el Convenio 169 imaginaba y se convirtió en una secuencia administrativa cuyo desenlace estaba escrito antes de comenzar.

Ahí apareció la paradoja mayor. La titulación colectiva de tierras en el Pacífico, resultado del trabajo tenaz de las propias comunidades negras durante los años noventa, terminó facilitando la introducción del extractivismo a gran escala en la región. Al formalizar la tenencia, al fijar linderos y consejos, la Ley 70 proveyó la claridad jurídica que las empresas transnacionales necesitaban para operar. Las comunidades habían invertido tiempo, esfuerzo y recursos en un proceso cuyo producto —el territorio colectivo titulado— fue reapropiado por actores externos como el interlocutor administrativo con el que negociar. El instrumento pensado para proteger se volvió también la puerta por la que entraban los proyectos: la identidad étnica, concebida como escudo, terminó funcionando también como ventanilla.

Las fisuras de origen y las tensiones internas

El vaciamiento no fue solo administrativo. Estaba inscrito, con matices, en el propio pacto constitucional. La Constituyente rechazó la demanda indígena de que el subsuelo en territorios étnicos perteneciera a las comunidades. La propiedad estatal del subsuelo, articulada con la política de apertura económica y con un modelo de desarrollo basado en la exportación de hidrocarburos y minerales, hizo que la consulta previa naciera sin capacidad real de veto sobre lo que más importaba económicamente. La Corte Constitucional intentó cerrar esa fisura por vía jurisprudencial, con la doctrina del consentimiento previo, libre e informado para grandes proyectos; pero su aplicación práctica, caso por caso, dependía de que cada comunidad afectada tuviera la fuerza, el tiempo y la asistencia jurídica para litigar hasta el final.

A esa asimetría constitucional se sumó una segunda, interna a los movimientos étnicos. Entre las comunidades negras, la Ley 70 desató una intensa dinámica organizativa que consolidó los consejos comunitarios y avanzó la titulación en el Pacífico, pero también produjo fragmentación: rupturas dentro de consejos comunitarios de organizaciones como COCOMOPOCA, denuncias de intermediarios que facilitaban acuerdos sin conducir a titulación efectiva, y una tensión permanente entre la etnicidad tal como la formulaban los líderes y la manera como las bases apropiaban la ley —muchas veces no desde una identidad étnica consciente sino como herramienta para resolver problemas territoriales y de sobrevivencia—. La multiplicación de instancias de participación directa con organismos oficiales, combinada con la reticencia de algunas organizaciones de base a ceder autonomía a coordinaciones nacionales, dificultó la construcción de una articulación política nacional del movimiento negro.

En el campo indígena, la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), pieza central de la irrupción del movimiento en los años ochenta, arrastraba dificultades de adaptación al nuevo contexto, con supuestos y estructuras de autoridad que envejecían más rápido que la realidad regional. Frente a esa erosión, los procesos locales sostuvieron el pulso. El Proyecto Nasa-Toribío, formulado en 1980 por tres resguardos nasa del municipio de Toribío en el norte del Cauca —antes de la Constitución de 1991—, había afirmado tres principios que servirían de guía a décadas de resistencia: autonomía territorial, política, cultural y económica según la cosmovisión nasa; rechazo a la violencia y al uso de la fuerza por parte de todos los actores armados; y búsqueda de una solución política negociada al conflicto. Esa autonomía de base, encarnada en los cabildos y en la Guardia Indígena, dio consistencia local a lo que en el nivel nacional se debilitaba.

Por debajo de todas esas fisuras corría otra, más pesada: la del país en guerra en el que este derecho intentaba abrirse paso.

Consulta previa, conflicto armado y desplazamiento

La consulta previa no se ejerció en tiempos de paz. Se desplegó durante las tres décadas más violentas de la segunda mitad del siglo XX colombiano, y el conflicto armado interno reconfiguró su significado y sus límites.

Los grupos paramilitares persiguieron sistemáticamente a líderes étnicos: la desaparición de Kimy Pernía Domicó en 2001 fue la más conocida, pero la lista incluye a comuneros y líderes del pueblo Sáliba asesinados en los noventa, y a decenas de dirigentes afrocolombianos e indígenas cuyos crímenes coincidieron con la irrupción de proyectos extractivos y agroindustriales sobre sus territorios. En el Chocó, los enclaves de Curvaradó y Jiguamiandó se convirtieron en símbolo del despojo violento articulado con la expansión palmera. En La Guajira, la minería del Cerrejón operó durante décadas sobre un territorio wayúu atravesado por múltiples formas de violencia y control.

Las comunidades afrocolombianas en contextos de conflicto adoptaron dos modalidades frente a las amenazas: el confinamiento —desplazamiento forzado a una parte del territorio sin posibilidad de movilización— y la resistencia como permanencia deliberada en las zonas tradicionales, entendida como estrategia de supervivencia cultural y política. Ambas fueron reconocidas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia sobre desplazamiento a partir de 2009.

Sobre ese fondo, las fumigaciones aéreas con glifosato afectaron los cultivos de pancoger de las comunidades afrocolombianas e indígenas de la Amazonía y el Pacífico, deteriorando su seguridad alimentaria y contribuyendo, junto con otras amenazas, al desplazamiento forzado. La Sentencia SU-383 de 2003 ordenó consultar antes de fumigar; las aspersiones continuaron. La vulneración del derecho a la consulta se sumó a la violencia, al despojo y al asesinato de líderes.

Casi cinco años después del Auto 004 de 2009, que había ordenado planes de salvaguarda para los treinta y cuatro pueblos indígenas en riesgo, la violencia contra las comunidades continuaba, con asesinatos registrados a inicios de 2014. La distancia entre las órdenes de la Corte y las capacidades reales del Estado para implementarlas quedaba expuesta con crudeza: la consulta previa podía protegerse en Bogotá, en las salas de la Corte, y ser inejecutable a cuatrocientos kilómetros de allí, en un río del Pacífico o en una selva del Putumayo.

Herencia y disputa

Tres décadas después de la Ley 21 y la Constitución del 91, la consulta previa es a la vez uno de los mayores logros del constitucionalismo colombiano y uno de sus mayores desengaños. Es logro porque introdujo, en un país de larga tradición monocultural, la exigencia de que el Estado hable con las comunidades étnicas antes de decidir sobre sus territorios; porque construyó una jurisprudencia sofisticada, con figuras como el Estado de Cosas Inconstitucional que la comunidad jurídica internacional reconoce como aporte original; y porque abrió, en la práctica de cientos de comunidades, un lenguaje de derechos que no existía antes.

Es desengaño porque el procedimiento fue capturado por la lógica administrativa que debía limitarlo. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, al equiparar comunidad con consejo comunitario formal, redefinió por vía burocrática quién es sujeto étnico y quién no. Las empresas y el gobierno convirtieron la consulta en visitas, formularios y persuasión subcontratada. Los grandes proyectos —Urrá, Cerrejón, las concesiones del Alto Andágueda, las fumigaciones amazónicas, las petroleras del piedemonte llanero, la expansión palmera del Chocó— siguieron adelante, con o sin consulta, y cuando la consulta se realizó no modificó de manera sustantiva las decisiones ya tomadas. Los daños culturales y territoriales fueron reparados, cuando lo fueron, con indemnizaciones individualizadas que destruían las lógicas colectivas que la consulta pretendía defender.

Esa doble faz —protección doctrinal, vaciamiento práctico— define a la consulta previa como institución colombiana. La Corte Constitucional sostiene el núcleo del derecho; la administración lo erosiona; las comunidades lo reinterpretan y lo litigan; las empresas lo tramitan. La Ley 70 sigue funcionando en dos direcciones a la vez; el subsuelo sigue perteneciendo al Estado y las regalías a un modelo económico que no ha renunciado a la minería ni a los hidrocarburos.

Queda en pie, sin embargo, algo que no existía antes de 1991: el hecho de que ninguna decisión sobre un territorio étnico puede ya presentarse como legítima sin invocar la consulta previa, aunque solo sea para simularla. La distancia entre lo que el derecho obliga a decir y lo que la práctica permite hacer es también un espacio político. En él litigan hoy los u'wa, los embera del Alto Andágueda, los wayúu del sur de La Guajira, los consejos comunitarios del Pacífico, las comunidades nasa del Cauca; en él se resuelve, cada tanto, un caso —como la restitución del Alto Andágueda en 2013—; en él se producen también, cada tanto, las derrotas que hacen de la consulta previa, más que un derecho garantizado, un derecho en disputa permanente. Su historia no está cerrada.